Gregorio Duque.

Septiembre/22

En julio de 2022 supimos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores multaba a seis de las principales constructoras españolas por “alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras” con un importe de 203,6 millones de euros. Si bien la noticia fue publicada con carácter general en la prensa escrita española, los datos concretos de quiénes y cómo realizaron tamaña operación ilegal durante un cuarto de siglo se difuminaban o lisa y llanamente se eliminaban, quedando la noticia en que durante un cuarto de siglo seis constructoras alteraron los procesos, debiendo acudir a la página web del organismo sancionador y examinar lo que se relata:

 Las empresas sancionadas son Acciona Construcción, S.A., Dragados, S.A., FCC Construcción, Ferrovial Construcción, Obrascón Huarte Lain, S.A. y Sacyr Construcción, S.A.
 Desde 1992, las compañías se reunían semanalmente y decidían los contratos públicos en que iban a compartir trabajos técnicos de sus ofertas.
 También intercambiaban información sobre su estrategia de presentación a los concursos públicos.
 Entre las miles de licitaciones afectadas existen infraestructuras de interés general como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.

Causa: haber alterado durante 25 años miles de licitaciones públicas destinadas a la edificación y obra civil de infraestructuras. (S/0021/20), constituyendo una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de
3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

Efectos: prácticas cuyos efectos han sido especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.

Administraciones afectadas: Entre las AAPP afectadas figuran fundamentalmente las pertenecientes al ámbito de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas empresariales dependientes.

Modus operandi: desde 1992, el Grupo se reunía semanalmente para analizar las licitaciones de obra pública que se habían publicado en diferentes plataformas de contratación del Estado. En las reuniones, las empresas decidían los concursos en que iban a compartir -entre todas o en un subgrupo- una parte o la totalidad de los trabajos que compondrían las ofertas técnicas de las licitaciones. Los trabajos se encargaban conjuntamente por los miembros del Grupo a empresas externas.

Las empresas no podían modificar los trabajos generados en conjunto para presentarlos en sus ofertas sin el conocimiento y la aprobación del resto de miembros del grupo. La única personalización admitida era la inclusión de logos y denominaciones de cada empresa en el documento conjunto para dar a las administraciones una apariencia de independencia en la presentación de las ofertas. Las empresas desarrollaron unas complejas normas de funcionamiento
que fueron evolucionando durante el tiempo que duró la conducta.

Además, en los encuentros semanales, las empresas intercambiaban información comercial sensible (diferente de la necesaria para compartir los trabajos), por ejemplo, su intención de concurrir o no a licitaciones, o la intención de formar UTEs (Unión Temporal de Empresas) y los miembros que las integrarían.

El hecho de compartir las ofertas técnicas y los intercambios de información entre licitadores incumplen los deberes de proposición única y de secreto de las proposiciones y eliminan la independencia exigida a las empresas en los procedimientos de contratación pública.

A tenor de lo dispuesto en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, las referidas conductas constituyen una infracción muy grave que conlleva las siguientes sanciones:

 Acciona Construcción, S.A.: 29,4 millones
 Dragados, S.A.: 57,1 millones
 FCC Construcción, S.A.: 40,4 millones
 Ferrovial Construcción, S.A.: 38,5 millones
 Obrascón Huarte Lain, S.A.: 21,5 millones
 Sacyr Construcción, S.A.:16,7 millones

Y, al respecto, habrá que estar a lo que dispone el artículo 71.1.b) de la Ley Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que derogó al Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, que derogó a su vez a la ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, la cual derogó a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que derogó a su vez a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas:

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en
la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

El texto vigente, tal como se señala expresamente en su Exposición de Motivos, constituye la culminación de un proceso iniciado en 2010, con el que la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, se hacía preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública, lo que también ha sido un logro de estas Directivas.

Una ley que tiene como objetivos , en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad- precio, estableciendo la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

También se da satisfacción aquí a la necesidad de simplificación de los trámites y con ello, de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para las PYMES. El proceso de licitación debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación.

Pero como también se señala, si bien el motivo determinante de la Ley es la transposición de las dos Directivas citadas, no es el único. Así, esta Ley, teniendo como punto de partida dicha transposición, no se limita a ello, sino que trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores
económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos.

Dicho todo lo anterior, podría entenderse que la comisión Nacional del Mercado de Valores ha actuado de manera contundente por primera vez, cuando la realidad es que lo viene haciendo desde hace años, como la sanción en 2019 a 15 compañías del sector ferroviario por un importe de 118 millones de euros por repartirse los concursos públicos convocados relacionados con infraestructuras ferroviarias.

En este caso, las compañías que multadas fueron las siguientes: Elecnor, Alstom, Siemens, Indra, Isolux, cuatro filiales de ACS (Cobra, CYMI, SEMI y Electrén), una filial de OHL (EYM), una filial de SACYR (Neopul) y una filial de Abengoa (Inabensa).
¿Cómo es posible, entonces, que empresas que ya en 2019 fueron sancionadas, sigan contratando con la Administración? Pues resulta que, después de numerosos cambios, derogaciones y transposiciones tendentes a perfeccionar el sistema, fue en 2019 cuando Competencia activó por primera vez el procedimiento para la prohibición de contratar con la Administración de empresas con infracciones graves en materia de falseamiento de la competencia y ha remitido la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y quien crea que con ello la cuestión está zanjada, que sepa que es un paso
preliminar que sólo se pondrá en marcha cuando la resolución de la CNMV sea firme, para lo que más que previsiblemente faltan muchos años, dado que si bien contra la resolución de la CNMV no cabe recurso administrativo, sí que cabe el recurso contencioso administrativo en la Audiencia Nacional, pudiendo ir posteriormente al Tribunal Supremo.

Así pues, esas empresas y filiales que han alterado durante años los contratos de obras civiles e instalaciones ferroviarias del Sector Público, podrán seguir licitando, al tiempo que, en casos de emergencia, las Administraciones podrán acordar, de conformidad con la normativa transpuesta, se regula en el artículo 120 un mecanismo orientado a actuar de manera inmediata a causa de “acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”. El citado artículo excluye la obligación de tramitar expediente de contratación y, por tanto, la
necesidad de publicar el anuncio de licitación y la sujeción a los requisitos formales previstos en la tramitación de carácter ordinario. La publicidad se limita, de acuerdo con el apartado b) de dicho artículo, a la obligación de dar cuenta de los acuerdos de tramitación de emergencia al Consejo de Ministros, tratándose del ámbito estatal.

Con este procedimiento, con el que se excluye la obligación de tramitar expediente, se han tramitado los contratos de suministros de mascarillas y Equipos de Protección Individual (EPIs) para combatir el COVID, que están siendo investigados en varias Comunidades Autónomas.

De momento, no ha procedido a investigarse qué demonios tienen que ver los acontecimientos catastróficos de la pandemia con el tramitarse por el procedimiento de urgencia contratos de suministro de ordenadores, contratos de servicio de jardinería, o contratos de obra de un colegio. Y, finalmente, destacar los datos contenidos en el Informe Especial de Supervisión de los contratos tramitados por vía de emergencia en 2021, elaborado en julio de 2022 por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación:

ADMINISTRACIÓN COVID-19 / NO COVID-19
Administración General del Estado 19,76%/ 80,24%
C. A. de Andalucía 88,04% /11,96%
C. A. de Aragón 33,33% /66,67%
C. A. de Canarias 90,91%/9,09%
C. A. de Cantabria 24,19%/ 75,81%
C. A. de Castilla-La Mancha 36% /64%
C. A. de Extremadura 85,71% /14,29%
C. A. de Galicia 100,00%/ 0,00%
C. A. de las Illes Balears 100,00%/ 0,00%
C. A. del País Vasco 26,67%/ 73,33%
C.A. Principado de Asturias 11,11%/ 88,89%
C.A. Castilla y León 86,30%/ 13,70%
C. A. Madrid 84,54%/ 15,46%
C. A. Valencia 61,76% /38,24%
C.A. Melilla 50%/ 50%

En la página web de la C. A. de La Rioja, en la de la C. F. de Navarra, así como en la de la Cdad. de Ceuta, no constan contrataciones de emergencia.

En el caso de la C. A. de Cataluña, se localizó una transferencia de crédito de 1.950.568 euros para atender un contrato de emergencia para garantizar atención socio-sanitaria a las personas sin hogar y en familias o personas que no disponen de recursos habitacionales adecuados para realizar un período de cuarentena por el hecho de haber mantenido un contacto estrecho con personas con COVID-19, en determinados municipios pero no se facilita la información del acto de “toma de razón” de la emergencia del contrato.

En la C. A. de la Región de Murcia, no constaba acuerdo de gobierno referido a contrataciones de emergencia.

De acuerdo con lo anterior, y por no disponer de información al respecto, no constan en el análisis las CC. AA. mencionadas ni la Cdad. de Ceuta.

ADMINISTRACIÓN 2018/ 2019 /2020 /2021/ TOTAL
Administración General del Estado (AGE)

137 319 508 248 1.212
C. A. de Andalucía 51/ 53/ 930 /577/ 1.611
C. de Madrid 19 /13/ 801 /388 /1221
C. de Castilla y León 0/ 0 /419/ 73/ 492
C. de Cantabria 75/ 140 /94 /62/ 371
C. A. Extremadura 0 /2/ 307 /28 /337
C. Valenciana 4 /10 /231/ 68/ 313
C.A. Islas Baleares 0/ 1/ 163/ 36/ 200
C.A. Galicia 7/ 2 /93 /58 /160
C.A. Principado de Asturias 35/ 46/ 16 /27 /124
C.A. Canarias 4 /9 /94/ 11/ 118
C.A. Aragón 2 /1 /98/ 9 1/10
C. A. Castilla La Mancha 9 /4/ 67/ 25 /105
C.A. La Rioja 0 /0 /82 /0/ 82
C. A. País Vasco 4 /8/ 27/ 15/ 54
C.A. Melilla 0/ 0 /19/ 14 /33
C. A. Ceuta 0 /0/ 5/ 0/ 5

TOTAL 347 /608 /3.954/ 1.639/ 6548

Esperemos que en sucesivas modificaciones legislativas se siga acentuando la transparencia, la eficacia, la celeridad, la eficiencia en la contratación administrativa y se solvente al menos el hecho de que hay que colgar los datos de tipo económico. Y así, al menos, no volver a pasar el bochorno de leer cómo un juez de la Audiencia Nacional ha mandado al banquillo a 32 implicados en el 'cártel del fuego' por amañar contratos de extinción de incendios, o que El Supremo tumba el recurso de Competencia contra Elecnor y ratifica la paralización de las sanciones a grandes contratistas del AVE por repartirse las obras, que incluían el veto a licitaciones públicas.